物管企业选聘权应当由谁行使

物管企业选聘权应当由谁行使

2002年下半年，江苏省徐州万裕房地产开发公司（以下简称房地产公司）开发的风情园小区竣工，2002年年底至2003年初业主陆续上房。上房前，房地产公司选聘了徐州万裕物业管理有限公司（以下简称徐州物管公司）负责该小区的物业管理，上房时，房地产公司业主签订上房协议的同时，另外与业主签订了以徐州物管公司同一方当事人的物业管理合同。2003年4月至5月，房地产公司与深圳万裕物业公司（以下简称深圳物管公司）经协商决定将风情园小区的物管工作整体转交给深圳物管公司，合同期限为3年，第一年物管费（2003年5月15日至2004年5月15日）按每月每平方米建筑面积1元，一年以后按政府规定的标准收取。其他合同内容延续徐州物管公司与业主签订的原协议。2003年6月10日，徐州物管公司与深圳物管公司一无是处地了物业交接。深圳物管公司进驻小区。

2004年10月底，风情园小区成立了业主委员会，此后，业主委员会对深圳物管公司的收费及服务质量等方面提出了异议，双方未能解决。2005年3月，业主委员会正式向深圳物管公司提出解除物管合同的要求，5月底，深圳物管公司全部撤离该小区。

由于该小区的业主自2003年8月以来一直没有交纳物管费，深圳物管公司遂于2005年5月底分批起诉欠费的业主，要求他给付至2005年5月27日所欠的物管费。审理中，业主承认欠费属实。但担出了两点不交费的理由：一是业主只是与徐州物管公司签订物管合同，从未与原告深圳物管公司签过，双方没有形成物管合同关系；二是即便与深圳物管公司存在实际上的物业管理关系，但原告未尽管理义务，且收费过高，故业主有权拒绝交费。

法院审理后认为，小区的业主委员会成立前，即前期的物管理的选聘权属于房地产开发公司。本案中，前期物业由房地产公司选聘徐州物管公司对小区物业进行管理，并由徐州物管公司分别与业主签订了物业管理合同。合同履行中，房地产公司又与深圳物管公司达成协议，将小的物管公司交于深圳物管，并办理了交接手续，虽然该合同不是由业主与深圳物管公司签订的，但合同对深圳物管公司设定的主要义务与徐州物管公司所负的义务相同，尤其是对物管费的约定相同。因此，深圳物管公司进驻小区进行物业管理，实际上是原业主与徐州物管公司所签订物管合同的履行主体的变更。深圳物管公司实际进行了管理，业主应当支付相应的物业管理费，按照房地产公司与深圳物管公司签订的合同的约定，2004年5月15日以后至2005年5月31日之前所欠物管费，考虑到深圳物管公司对该小区的实际管理状况，法院酌定业主按每月每平方米建筑面积0.7无交纳。遂判决各被告按各自住房建筑面积交纳数额不等的物业管理费。

在分析该案例之前先明确一个时间界限：2003年9月1日是，这一天是《物业管理条例》（以和简称《条例》）正式施行的起始日期。依此为界限，这一天之后涉及的物业管理问题由该《条例》调整，这之前涉及的物业管理问题主要由建筑部2004年制定的《城市新建住宅小区管理办法》（以下简称《办法》）来调整，而该案正好跨越了这两个时间段，应依据《办法》和《条例》综合分析判断。

该的核心问题是第二份合同即房地产公司与深圳物管公司签订的物业管理合同对业主的效力问题，这份合同连同每一份合同即房地产公司与徐州物管公司签订的合同都是在2003年9月1日之前签订的，应住所《办法》的有关规定认定。《办法》第五条规定：“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。”根据这一条规定，第一份合同的效力确凿无疑。

那么房屋出售后选聘物管公司的权利属于谁呢？《办法》第七条在规定管委会的权利时（《条例》将管委会改称业主大会和业主委员会），其中第（二）项规定管委会有权“决定选聘或续聘物业管理公司。”也就是说管委会一旦成立。物管公司的选聘权就由房地产公司转移到了管委会，管委会完全有权解聘原房地产公司选聘的物管公司，重新选聘新的物业管理公司。

但是，现在出现了这样一个问题，即在管委会成立之前，如果需解聘原房地产公司选聘的物管公司，重新或者不再选聘新的物管公司，解聘权和相关选聘权属于谁呢？《办法》中没有对此作出规定，另外，《条例》对此也没有规定，这就留下了一个权利行使者是谁的空白点，这也是本案需要解决的一个问题。全面研究《办法》和《条例》的全文，可以明确的一点是，管委会和业主大会行使权利的起点为其成立之日是，在成立之前，这个组织尚不存在怎么可能有选聘或解聘物管公司的权利呢？本案中，在排除了管委会和业主大会的权利后，分散的业主是否有权解聘原房地产公司选聘的物管公司来重新选聘新的物管公司？笔者认为这既没有法理上的依据，《办法》和《条例》也没有一款条文予众多的业主个别行使这一权利（除非只有一个业主，如《条例》第十条规定的，即便业主人数较少也要经过全体业主一致同意），同时，它也根本不具有现实的可能性，我们无法想每个业主都选聘一个物管公司将会出现怎样的混乱局面。根据刚才提到的《办法》第五条、第七条的规定，以及与此类似的《条例》第二十一条、第五十一条规定，可以推导出解聘原房地产公司选聘的物管公司重新选聘新物管公司的权利仍属于房地产公司或建设单位。本案认定房地产公司与深圳物管公司签订的全同有效，对业主有约束力，正是苦于房地产公司有权在业主大会成立前重新选聘物管公司而作出的。

实际上，《条例》第二十一条作为对《办法》第五条的修正，它对房地产开发企业选聘物管公司的权利期限规定得更加明确了。该条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。请注意“之前”两个字，还请注意该条并没有限制建设单位在“之前”选聘几次，选聘后再解除，重新选聘或续聘等权利，按照“法律不禁止就可为”的原则，本案房地产公司重新选聘深圳物管公司并不违法。

笔者的结论是，业主大会和业主委员会成立得越早越好，越早越能将本该属于业主的权利从建设单位手中“拿回”，越早越不受制于人，越早越具有权利的自主性和维权的主动性。

最后附带说一句，本案中业主提出不交费是由于物管公司履行合同不到位，这不成为其不交费的抗辩理由，业主应当另行起诉物管公司，你该交你的费就交你的费，它违约由它承担相应的责任，各人的义务是各人的，这中间不存在“抵消”各“折抵”的问题。当然了，法院最终判2004年5月15日以后的物管费按0.7元计算，暗含了对物管公司履行合同有瑕疵的认定，也是对业主抗辩理由的巧妙支持，而就属于法官的判决尺度了。