解区分所有之惑 释物业服务之义
——最高院两个司法解释的理解和应对
陈伟/中国物业管理协会网/20090813
最高人民法院近期公布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号，以下简称“区分所有权解释”）和《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号，以下简称“物业服务解释”），两个司法解释的施行，将有利于指导建筑物区分所有权纠纷案件和物业服务纠纷案件的裁判活动，规范业主和物业服务企业的行为，保护各方当事人的合法权益。在《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”和两个司法解释的制定过程中，笔者有幸代表中国物业管理协会参加了修改论证工作。特别是去年应最高人民法院之邀，中物协就两个司法解释草案三次提交了修改意见的报告，相关意见得到最高院的高度重视和充分采纳。笔者撰写本文，力图在客观评价和准确理解两个司法解释的基础上，与业界共同探讨物业管理行业的应对之策。</span>
一、客观评价：兼收并蓄，务实求真
早在《物业管理条例》实施前后，上海、北京等地的高级人民法院就出台了指导当地基层人民法院审理物业管理纠纷的审判意见，最高人民法院也早在2003年就着手进行审理物业管理纠纷案件司法解释的起草工作，但由于种种原因一直未能完成。2007年《物权法》的出台，为重新审视物业管理活动提供了崭新的视角，从建筑物区分所有权与物业管理之间有机联系出发，最高院于2008年初起草了《关于审理建筑物区分所有权及物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，征求各方意见后，最高院敏锐地意识到这两类纠纷在共性基础上的个性差异，决定对建筑物区分所有权纠纷案件和物业服务纠纷案件分别制定司法解释，又经过广泛征求全民意见和认真修改完善，最终两个司法解释得以出台。回顾整个立法轨迹，前后历时六载时光，从中不难看出司法解释机关在法治环境迅速变迁时代背景下的审慎和严谨。
马克思曾经说过：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……”为了理解建筑物区分所有权以及物业服务的法律关系，司法解释的制定者致力于从相关物质的生活关系上寻根溯源，基本做法是深入开展调查研究，广泛听取来自各方的意见和建议，通过综合运用开门立法、民主立法、专家立法等多种形式，真正达到兼听则明，集思广益、博采众长的立法效果。中国物业管理协会参与立法解释的制定过程就是最好的例证，在不到半年的时间里，最高院三次就司法解释稿征求中物协的意见。经统计，在中物协三份书面报告中有22条具体修改意见得到全部或部分采纳。
其中，我们建议增加的解释内容得到采纳的主要有：1.专有部分和共有部分的界定；2.业主共有车位的界定；3.专有部分面积和建筑物总面积，业主人数和总人数的认定；4.明确业主对业主大会和业主委员会违反法定程序做出决定的诉权；5.物业服务企业对业主拖欠物业服务费的请求权；6.业主“不得以放弃权利不履行义务”规定的明确细化。
我们建议删除的解释内容得到采纳的主要有：1.物业服务企业对业主专有部分维修养护的责任；2.关于供电、供水、供气、供热等管线属于公用设施的界定；3.物业服务企业在合理限度范围内承担安全保障义务。
我们建议修改的解释内容得到采纳主要有：1.在多个条款中要求增加“管理规约”作为判断相关行为合法性的依据；2.不支持单个业主以非合同当事人为由对物业服务合同提出抗辩；3.明确物业服务企业移交物业服务用房、退还预售物业服务费和业主支付拖欠物业费的义务；4.建议不将“经多次维修、养护和维护后仍不能达到物业服务合同约定的标准”作为物业服务企业的违约事项。
能以如此开放的姿态去听取中物协的意见，最高院对地方各级法院、相关行政机关以及社会各界意见的重视程度可想而知。对比最初草案和正式条文，推敲司法解释的具体条款，虽然我们承认其中不可避免地存在一些局限性：如未明确界定市政公用部分，未涉及物权归属争议的解决以及未赋予业主委员会在物业服务纠纷中的被告身份等。但总体来说，两个司法解释基本做到了对相关各方合理意见的统筹兼顾，大多数内容密切联系实际并且具有可操作性，较为充分地体现了兼收并蓄和务实求真的立法理念。在赞誉最高院从善如流的同时，我们也为辛勤工作的点滴成果感到欣慰。
二、准确把握：解惑释义、拾遗补缺
司法解释是国家最高司法机关对如何适用法律规范所制定的具有法律约束力的司法规则，它不仅对各级人民法院的审判活动以及仲裁机构的仲裁活动起到具体的指导作用，而且对当事人的相关法律活动具有规范和引导的功能。最高院两个司法解释出台以后，如何正确理解规定里面的真实内涵，准确把握条文背后的精神实质，从而最大限度维护自身权益，防控法律风险，是摆在每个物业服务企业面前一个不可回避的课题。司法解释的作用是不违背上位法的前提下相对既有法律规范，解决既有法律疑义问题，阐述规范规则的具体含义。
与既有的法律规范相比，司法解释的作用是在不违背上位法的前提下，解决既有法律的疑难问题，阐述规则制度的具体含义，细化法律原则的内容，修补原有规范的缺陷，即所谓的“解惑释义、拾遗补缺”。但是，具体到最高院的两个司法解释，在肯定共性的同时，我们应当认识到两者的差异：首先，它们都与《物权法》相关，但“区分所有权解释”是完全以该法第六章为基本依据制定的，而“物业服务解释”则更多地以《合同法》和《民法通则》为依据；其次，“区分所有权解释”主要调整业主之间，业主与建设单位之间的物权关系，而“物业服务解释”则侧重于规范物业服务企业与业主之间案件的合同关系；再次，区分所有权纠纷多数引起侵权之诉，而物业服务纠纷主要导致违约之诉。了解以上三点，就不难理解为何最高院针对两类案件分别制定司法解释，同时也有利于从不同角度判断两个司法解释将给我们今后的实际工作带来的不同影响。
准确把握“区分所有权解释”，我们应当注意到以下几个特点：
一是强化定义规范的实效。解释第一条对业主的界定不拘泥于绝对的登记主义原则，不仅将法律文书、征收决定、继承以及合法建造的主体认定为业主，而且明确了未取得房屋所有权证，但实际入住的房屋买受人的业主身份；第二条和第三条对专有部分和共有部分的界定，综合运用了列举法、描述法和排除法，引入特定空间和天然共有部分等概念，尽可能穷尽现实生活的各种可能性；第八条和第九条关于“专有部分面积和建筑物总面积”以及“业主人数和总人数”的认定方法，统一了人们的认识，弥补了原有法律的漏洞，避免实践中因当事人的不同理解而引起法律纠纷。
二是强化管理规约的地位。解释共十九条，其中有五个条款（第四条、第七条、第十三条、第十五条和第十六条）涉及管理规约，管理规约不仅成为业主行使权利的依据，同时也是判断业主是否侵犯他人权益的根据，管理规约作为规范业主行使区分所有建筑物共同管理权的基础性契约的地位得以进一步确立。
三是强化建设规划的作用。解释第三条认定属于业主专有的整栋建筑物的占地，第五条认定“应当首先满足业主的需要”的车位、车库的配置比例，第六条认定物权法第七十四条第三款所称的车位，均以建设规划作为判断依据。由此可见，建设规划的法定性、确定性和公开性，决定了它在判断物权归属和法律适用中的重要作用。
四是强化公共利益的保护。解释第七条对物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“其他重大事项”进行扩张性解释，直接后果是决定共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动和处分共有部分等事项，今后应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；第十一条和第十二条对“有利害关系的业主”的界定和认定，在有力遏制“住改商”行为的同时，也防止适用范围的无限制扩大；第十四条对擅自进行经营性活动的行为实行举证责任倒置的特别规定；解释第十五条对物权法第八十三条第二款所称的“其他损害他人合法权益的行为”的扩张性解释，都是以切实保护业主的公共利益为出发点。
五是强化业主权利的行使。解释第十二条明确规定，业主可以业主大会或者业主委员会作出的规定违反了法律规定的程序为由，请求人民法院撤销该决定；第十三条明确规定业主有权请求公布、查阅应当向业主公开的五方面的情况和资料，从程序上和实体上都强化了业主权利的行使，并保证业主在权利受到侵害时能得到有效的司法救济。
准确把握“物业服务解释”，我们应当注意到以下几个特点：
一是强化物业服务企业的义务。解释第三条针对实践中物业服务合同的约定内容相对简单，当事人常因物业服务的内容发生争执的现象，运用合同默示条款理论，扩充了物业服务企业承担义务的范围，除物业服务合同之外，物业服务企业还应履行法律法规、相关行业规范、服务承诺和服务细则规定或约定的义务。
二是强化行政法规的效力。解释第二条规定物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同无效，显然是对《物业管理条例》第四十条规定效力的强化；第七条关于业主与承租人、借用人和其他使用人承担交纳物业费的连带责任的规定，同样是对《物业管理条例》第四十二条第一款的肯定；第三条将法律法规的规定认定为物业服务企业的应尽义务，同样强化了行政法规在民事审判中的适用法地位。
三是强化诉讼主体的限制。解释第一条在明确前期物业服务合同和物业服务合同对业主的约束力的同时，规定业主以其并非合同当事人为由抗辩的，人民法院不予支持，防止了诉权的滥用和司法资源的浪费；第八条在赋予业主委员会解除合同请求权的同时，规定物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利，这实际上否定了业主委员会民事诉讼的被告身份。
四是强化了合同主体的责任。解释第五条规定物业服务企业违规收费的责任，第九条规定物业服务企业退还预收物业费的责任；第十条规定了物业服务企业的退出和移交责任；第四条规定了业主实施妨害物业服务和管理行为的责任；第六条和第七条规定了业主交纳物业费的责任。相关规定在体现平等、自愿、公平和诚信的合同法原则的基础上，通过强化物业服务企业和业主双方的法律责任，有利于物业管理目标的实现。
三、从容应对：明理守法、惟精惟专
最高院两个司法解释的出台和实施，是继《物权法》和《物业管理条例》之后，物业管理法律环境的进一步优化和完善。作为社会关系的调整器，法律除了一视同仁的平等性，还具有与生俱来的双重性，最高院的两个司法解释对我们也同样如此。在法律这把双刃剑面前，物业服务企业只有明理守法、惟精惟专，才能做到从容应对，游刃有余。
（一）明确自身定位。如果说《物权法》为物业服务企业提供了调整自身定位的良机的话，那么两个司法解释则为这一调整指明了方向。“区分所有权解释”告诉我们，业主是共同管理权的行使者，物业管理是建筑物管理的一种形式，物业服务企业并非建筑物区分所有权的主体，参与建筑物区分所有权纠纷缺乏法理基础；“物业服务解释”则再次强调业主和物业服务企业之间是平等的合同主体，是服务和被服务的关系，物业服务合同是物业服务企业和业主之间法律关系的唯一纽带，是确立物业服务企业自身法律地位的契约基础。
（二）认清权利边界。“区分所有权解释”进一步明确了专有部分和共有部分的界限、车位车库的归属、“住改商”的条件、业主和业主团体的权利、共有部分的经营权和损害物权的禁止性行为，上述相关规定都有助于物业服务企业在从事物业管理活动中，认清不同主体之间的权利边界，避免越权和侵权行为的发生。实践中，物业服务企业要准确认清权利边界，还应当在承接管理项目之前，事先查明相关建筑规划和管理规约的内容，在进行共有部分的经营性活动中严格遵守规定程序，如实公布成本支出，谨慎介入业主之间的、业主与业主大会和业主委员会之间的区分所有权纠纷，尊重业主权益，规避侵权风险。
（三）加强合同管理。物业服务合同是物业管理活动中最重要的法律文件，物业服务企业在了解合同基本原理的同时，还应当深入认识物业服务合同的法律依据、法律性质、法律特征。在签约过程中，应注意管理规约、投标文件和物业服务合同的关联性和一致性，仔细推敲服务内容、服务标准、服务费用和权利义务等实质条款。同时，避免合同中出现免除物业服务企业责任，加重业主委员会或者业主责任，排除业主委员会或者业主主要权利的无效条款，认真制定服务细则和管理规章。在履约过程中，严格遵守法律法规的规定和相关行业规范规定的维修、养护、管理和维护义务，谨慎作出不切实际的服务承诺，严禁擅自扩大收费范围，提高收费标准或重复收费的违规行为。
（四）依法维护权利。物业服务企业应当充分发挥法律的维权功能，对于业主违反物业服务合同或者法律法规、管理规约，以及实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业应根据“物业服务解释”第四条规定，请求人民法院追究有关业主的法律责任；对于无正当理由拒交物业服务费的业主，物业服务企业经书面催缴后仍未见效的，应当通过诉讼的方式向欠费的业主主张权利，并根据法律规定追究物业承租人、借用人和其他使用人的连带责任。
（五）自觉履行义务。自觉忠实地履行应尽义务，既是企业的合同责任，也是职业道德的基本要求。物业服务企业不仅应当在合同期限内履行义务，在业主委员会依法解除前期物业服务合同或者物业服务合同期限届满后，物业服务企业仍应按照解释规定，自觉退还业主已经预收但尚未提供物业服务期间的服务费，及时主动退出物业管理区域，移交物业服务用房和相关设施设备，以及物业服务所需的相关资料和由其代管的专项维修资金，以保证物业管理项目的顺利交接，维系客户关系的和谐稳定，最大限度地降低企业的法律成本。
