《物业管理条例释义》（22）

第二十二条建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项侬法作出约定。

建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。

【释义】本条是关于业主临时公约的规定。

本条例第二章第十七条对业主公约的内容和法律效力作出了规定。订立业主公约是业主之间的共同行为,通常情况下,业主公约由业主大会筹备组草拟,经首次业主大会会议审议通过,公约的修改权也属于业主大会。然而很多情况下,物业建成后,业主的入住是一个逐渐的过程,业主大会并不能立即成立。但基于物业的正常使用和已经入住业主共同利益的考虑,却有制定业主共同遵守准则的需要,如若不然,则物业的使用、维护、管理可能处于混乱无序的状态,无法及时有效地建立和谐的生活秩序。因此,业主公约在物业买受人购买物业时就须存在,这种在业主大会制定业主公约之前存在的业主公约,称为业主临时公约。

第一款规定了业主临时公约的制定,包括以下几个方面的内容:

1.业主临时公约制定的主体。根据《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》(建房[1997]219号)以及我国一些地方法规的规定,业主临时公约一般由建设单位在出售物业之前预先制定,《条例》对这一做法作了吸收。为什么规定由建设单位制定业主公约呢?这是因为建设单位在物业销售之前是物业的惟一业主,即第一业主,而且建设单位这种"业主"的身份一直延续到物业全部销售完毕,这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。但是,建设单位制定的业主公约毕竟不同于全体业主通过规定程序制定的业主公约,它并不一定能完全体现全体业主的意志,所以这个"业主公约"只是临时存在的,具有过渡性质,因此称为"业主临时公约"。在业主成立业主大会后,业主通过业主大会会议表达自己的意志,决定制定新的业主公约,或者修改业主临时公约,当然也可以继续保持业主临时公约,但此时的业主临时公约经过业主大会的审议通过后,已经转化为正式的业主公约了。

2.业主临时公约制定的时间。本款规定建设单位制定业主临时公约的时间为物业销售之前。这是因为,一旦有业主人住,就会涉及业主之间有关物业使用、维护、管理等方面权利义务的行使,因此,业主需要提前知晓业主公约的内容,以便能从人住一开始就遵守公约的规范。另外,在实践中,建设单位一般将业主临时公约作为物业买卖合同的附件,或者在物业买卖合同中有明确要求物业买受人遵守业主临时公约的条款,通过这种方式让物业买受人作出遵守业主临时公约的承诺,这在客观上要求业主临时公约应当在物业销售前制定。还需说明的是,本款所指物业销售也包括物业的预售和现售两种形式。根据《商品房销售管理办法》第3条的规定,商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。无论物业的现售还是预售,建设单位都应预先制定业主临时公约。

3.业主临时公约制定的内容。建设单位制定的业主临时公约应当包含本条例第二章第17条正式业主公约同样的内容,即对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

第二款规定了业主临时公约内容的限制。业主临时公约由建设单位制定,但由于物业买受人在购房时与建设单位的实力对比中处于劣势,对于业主临时公约的制定缺乏主动参与的机会。建设单位基于对自己有利的动机,往往试图保持对物业一定的控制权,可能会利用制定业主临时公约的机会,在公约中加入不公正的条款,从而损害物业买受人的利益。如规定长期(甚至终身)聘用某个物业管理企业;规定建设单位对物业的某些部分事有保留的权利,如利用建筑物的外墙面和楼顶做广告盈利,保留对某些会所、学校、停车场、网球场等共用部位的所有权或使用权,而对物业管理费用不承担义务;规定物业管理企业可以利用物业的某些共有部位谋求自身的利益;不合理的限制业主大会的成立;限制业主的某些合法权利;等等。为了消除这些业主临时公约中可能存在的不公正内容,保障物业买受人的利益,本款对业主临时公约的内容进行了原则上的限制,规定建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。