保安公司派遣保安的行为是“服务外包”还是“劳务派遣”

案情简介：A物业公司与B保安公司签订一份《保安服务整体外包协议》，期限一年，自2010年1月1日到2011年12月31日终止。合同约定由B保安公司向A公司提供保安服务，将约定数量的保安派驻到A公司进行保安工作，B保安公司负责对保安进行日常管理，A物业公司按照约定提供相关劳动保护和待遇。A物业公司每月向B保安公司支付服务费（后经双方协商改由A物业公司受B保安公司委托向保安代开工资）。B保安公司与C保安个人之间签订的是劳务派遣性质的劳动合同，（A公司此前不知道此事），期限2年，从2010年4月1日，C保安被B保安公司派遣到A物业公司工作。A物业公司与C保安之间没有签订任何形式的合同。后由于B保安公司提前解除了与C保安之间劳动合同，引发争议，C保安向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请A物业公司与B保安公司连带赔偿：经济补偿金、克扣工资及经济赔偿金及加班费、欠缴的社保费等。争议的焦点就是A物业公司与B保安公司以及与C保安之间是适用《劳动合同法》规定的劳务派遣，还是由适用《合同法》的服务外包。本文将从以下角度分析：一、定义解释劳务派遣：又称为劳动派遣，在人力资源界称之为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。服务外包：服务外包就是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。（毕博管理咨询公司定义）服务外包源自IT行业，在信息技术高度发展的基础上产生的一种经营模式，是专业细化现象的具体体现。该定义的表述同样适用其他行业的服务外包。服务外包是平等主体间的民事行为，法律适用民法体系中有关承揽的规定。二、保安公司向企业派驻保安行为的分类要区分保安公司向其他企业派驻保安的行为是劳务派遣还是服务外包关键看保安公司为企业提供的具体是什么类型的保安服务。从现行操作中一般分为两类，一是保安公司将符合条件的保安长期派往企业，长期为企业提供保安服务，并接受企业管理的一种服务形式，例如：物业管理公司的保安、银行的保安、大型娱乐场所的保安等。另一种是保安公司应企业的需求为特定的事项派遣保安，例如：提供大型会议、明星演唱会的保安服务等。第一类派遣方式是一种特殊的劳务派遣，应当受劳动法的调整。2010年1月1日国务院颁布实施的《保安服务管理条例》是专门针对保安行业的一部法规，其与《劳动合同法》关系可以理解为特别法与一般法的关系，其中关于保安的规定，有特别规定的适用《保安服务管理条例》的规定，没有特别的规定适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。为什么说第一种保安的派遣方式是劳务派遣呢？第一种派遣方式完全符合《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，保安与保安公司建立劳动关系，保安公司与需求企业签订派遣协议按照需求企业的要求派遣保安，被派遣的保安接受需求企业的管理监督，按照需求企业指示提供保安服务。并且现在的实务中，保安公司一般要具备劳务派遣的资质（2006湖南省公安厅湘公通【2006】143号文明确规定保安公司应当按规定办理劳务派遣机构审批手续），其与大多数需求企业签定的合同也都具有劳务派遣的性质。第二类派遣方式是一种服务外包，应当受《合同法》的调整。第二类保安服务一般对保安的素质及保安公司整体实力要求较高，并且具有短期性，一般是针对特殊的事件提供保安服务，需求企业的侧重点在保安公司交付的劳动成果，并且由于专业性强的原因，需求企业一般不便直接对派遣的保安进行管理，而是有保安公司专业派专业人员管理，（例如：为银行提供现金押运、奥运会的保安服务）被派遣的保安与需求公司没有人身依附性，所以更符合《合同法》对承揽关系的规定，应当适用合同法的相关规定。三、现实经营中存在的问题、风险现实中，有些企业为了逃避责任，规避劳务派遣规定的连带责任，利用服务外包协议，将责任完全转嫁给保安公司，但由于没有考虑到具体岗位的实际情况，虽然形式上是服务外包，但事实上是劳务派遣，以为签订了服务外包协议就万事大吉，由于忽视了可能承担的劳务派遣的连带责任，此时往往给企业带来较大的法律风险。就本案而言，A物业公司与B保安公司尽管签订了服务外包协议，也约定由B保安公司支付保安员的工资，由B保安公司负责保安的日常管理工作。但是实际执行中，A物业公司为了操作方便就代替了B保安公司自行向保安员支付工资。并且物业公司保安工作的性质并不是具有很强的专业性，实际管理中不可能完全由B保安公司完全代为管理，同时物业公司根据《保安服务管理条例》的规定也可以自行招聘保安员，综合考虑上述因素应当认定保安员与A物业公司存在一定的人身依附关系，应当认定为劳务派遣，此时C保安向A物业公司主张上述赔偿是有法律依据的。与物业公司保安类似的酒店的厨师，厨房整体外包同样会存在A物业公司面临的问题，所以在签订服务外包协议是不仅要考虑承包方的资质，还要考虑自身的业务环节是否适合外包，以及后续的管理等。结语由于我国近阶段经济的发展，产业转型，分工越来越细化，企业为了自身长远的发展不得不把精力更专注在自身的核心业务上，把非核心业务环节外包出去是必然的趋势，但业务外包，在我国现行法律法规下，会存在很多法律风险，例如钢铁企业、汽车制造等大型企业的生产线的整体外包是否能完全适用合同法的相关规定，还有待近一步论证。

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